A recorrente violação aos limites da repercussão geral pelo STF em matéria penal

Tenho reparado em um vício recorrente do Supremo Tribunal Federal quando julga matéria penal em repercussão geral: o descompasso entre o objeto do recurso e a tese que a Corte acaba fixando. Às vezes o Tribunal extrapola o "thema decidendum" e decide mais do que lhe foi posto; em outras, ao contrário, decide menos do que o próprio tema de repercussão geral prometia. Três episódios recentes ilustram bem os dois lados desse mesmo problema.

O mais recente é do dia 6 de agosto. No RE 966.177 (Tema 924), de relatoria do Ministro Luiz Fux, discute-se a validade constitucional do art. 50 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688/41), que tipifica a exploração de jogos de azar. Fux votou pela manutenção da criminalização, no sentido de que a contravenção foi recepcionada pela Constituição de 1988. Na sequência, o ministro Flávio Dino, sem proferir voto formal, afirmou: "Se estamos dizendo que jogo de azar é contravenção, bet é contravenção, pois bet é jogo de azar", e pediu vista para que o julgamento das ações sobre jogos de azar físicos seja feito em conjunto com as ações sobre a Lei das Bets (Lei 14.790/2023), previstas para setembro.

O RE 966.177 trata de jogos de azar em estabelecimentos físicos, na forma do art. 50 da LCP. As apostas esportivas on-line têm regime jurídico próprio, expressamente disciplinado pela Lei das Bets, com controvérsias constitucionais que lhe são próprias e que são discutidos em ações distintas. Equiparar os dois regimes por analogia, dentro de um recurso que não versa sobre bets, é decidir tema que não está posto no processo – o que é ainda pior quando se trata da criminalização de uma conduta.

O segundo exemplo é o RE 635.659 (Tema 506), relatado pelo ministro Gilmar Mendes e concluído em 26 de junho de 2024. O tema de repercussão geral fixado para o recurso era a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal, sem recorte por substância. A tese que a Corte efetivamente fixou, contudo, restringiu-se à cannabis sativa: "não comete infração penal quem adquirir, guardar, transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal a substância cannabis sativa", com presunção de uso pessoal até 40 gramas ou seis plantas fêmeas. Aqui o vício é o inverso do primeiro caso: o Tribunal, chamado a decidir a tipicidade do porte de droga para uso próprio, entregou uma tese que não responde ao tema como delimitado.

O terceiro exemplo é o caso Mariana Ferrer, julgado no Tema 1.451 da repercussão geral e concluído em 18 de junho de 2026. A tese fixada trata da nulidade de provas obtidas, ao longo da persecução penal, com desrespeito aos direitos fundamentais da vítima em crimes sexuais, com refazimento da instrução processual. Por mais que se possa argumentar que a decisão é correta quanto a seu cerne, o problema está no que a Corte decidiu a mais: por sugestão do ministro Dias Toffoli, a Corte entendeu que o prazo prescricional permaneceria suspenso durante o período necessário à reconstrução da marcha processual. Essa hipótese, todavia, não está entre as causas suspensivas do art. 116 nem entre as interruptivas do art. 117 do Código Penal, e o próprio STJ já afirmou (no HC 682.633, p. ex.), que causas suspensivas da prescrição dependem de previsão legal específica. O efeito prático é que o STF, em um recurso cujo tema de repercussão geral era a nulidade da prova em crime sexual pelo desrespeito aos direitos da vítima, decidiu também, por proposta de um Ministro na própria sessão de julgamento, quando corre e quando não corre a prescrição, matéria que a Constituição (art. 5º, XXXIX) reserva à lei.

Os três episódios, cada um a seu modo, expõem o mesmo problema estrutural: a repercussão geral existe para uniformizar a interpretação de uma questão constitucional previamente delimitada, não para servir de veículo a decisões de política criminal (como no caso das bets) ou a construções sobre institutos de reserva legal (como na prescrição) que extrapolam o que o recurso concreto submeteu à Corte. Em suma, o problema não é a existência de opinião do Ministro sobre bets ou sobre a extensão do combate às drogas: é a confusão entre o espaço de deliberação legislativa e o espaço de jurisdição constitucional sobre um caso concreto. A repercussão geral, pensada para dar segurança jurídica, tem produzido o efeito oposto quando a tese, alargada ou encurtada, deixa de corresponder ao que estava, de fato, em julgamento.