Por: Luiz Eduardo Dias Cardoso
Guedes Pinto Advogados
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O período pelo qual passamos não é, definitivamente, um período de normalidade. Pelo contrário, das interações sociais às economias nacionais, praticamente todos os aspectos que regem a vida em sociedade no século XXI foram alterados pelas intercorrências decorrentes da pandemia.
O Direito, é claro, não poderia passar incólume a essas abruptas e inesperadas mudanças. Nesse sentido, a par de mudanças em praticamente todas os ramos, o Direito Administrativo é significativamente afetado, sobretudo no que toca às licitações, dado o fato de que os administradores públicos se veem diante da necessidade de adquirir, emergencialmente, certos produtos e serviços.
No dia 6 de maio, por exemplo, o Governo Federal editou a Medida Provisória n. 961/2020, que “autoriza pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos, adequa os limites de dispensa de licitação e amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020”. Na prática, a medida flexibiliza condições para as contratações públicas, inclusive com a ampliação do Regime Diferenciado de Contratações, que remete à Copa do Mundo de 2014.
Por conta da mitigação dos controles, esse cenário é fértil para a prática de atos lesivos ao interesse público. Em Santa Catarina, por exemplo, tem suscitado polêmicas a compra de respiradores pelo valor de 33 milhões de reais, com pagamento antecipado em favor de empresa de atributos duvidáveis, para dizer o mínimo. Casos semelhantes também foram noticiados em outras unidades da federação (como em Minas Gerais e no Rio de Janeiro). Por conta de casos similares, a ONG Transparência Internacional e o Tribunal de Contas da União chegaram a formular uma cartilha denominada Recomendações para transparência de contratações emergenciais em resposta à COVID-19.
Esse panorama é propício para a utilização de um instituto recentemente incorporado à legislação penal brasileira: o whistleblowing, adotado pela Lei Anticrime (Lei n. 13.964/2019). Trata-se, em uma comparação grosseira, de uma “delação premiada” realizada por um denunciante que, diferentemente do que ocorre na delação, não teve envolvimento nos delitos investigados. Em suma, o “informante do bem” (ou, em inglês, o whistleblower, isto é, aquele que “assopra o apito”) é uma pessoa comum que reporta às autoridades o cometimento de determinado crime e, em troca, recebe proteção (contra retaliações, a exemplo de demissão) e pode receber, como recompensa, parte do valor recuperado pelas autoridades.
Na própria origem da pandemia do coronavírus houve um whistleblower: o Dr. Li Wenliang, médico chinês que alertou para a existência de um novo vírus, mas que foi reprimido pelas autoridades de seu país e acabou falecendo em decorrência da COVID-19.
Em sentido semelhante, também no país de que herdamos os principais traços do whistleblowing – os Estados Unidos da América – este instituto surgiu em um momento histórico conturbado: a guerra civil americana.
Com grande projeção no cenário jurídico americano, o whistleblowing novamente ocupa uma posição de destaque em um momento de crise; dessa vez, o Department of Justice (DOJ) incentivou o público a denunciar eventuais fraudes relacionadas à COVID-19 e criou um canal direto para receber denúncias1. Ao mesmo tempo, diversos casos têm chamado a atenção para a necessidade de uma imediata e sólida proteção aos whistleblowers2 – muitos deles, profissionais da saúde3 -, não apenas para que seus direitos sejam preservados, mas também para que suas denúncias auxiliem no combate à pandemia.
Pelo menos desde 23 de janeiro deste ano, com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 – que acrescentou os artigos 4º-A a 4º-C à Lei n. 13.608/2018 -, o Brasil possui previsão legal para a proteção e concessão de recompensas a denunciantes. Embora o escopo do whistleblowing à brasileira ainda seja muito limitado – sobretudo em comparação com a regulamentação norte-americana, muito mais ampla específica -, já é possível contar com os whistleblowers na proteção do interesse público, sobretudo em tempos de escassez de recursos, nos quais cada real desviado ou respirador não comprado podem significar uma vida a menos.
Mas, é claro, o manejo do instituto pode gerar problemas. Inicialmente, porque se trata de um instrumento absolutamente novo, até pouco tempo totalmente estranho à legislação brasileira. Nessas condições, é natural que haja dificuldades na interpretação da lei de regência, bem como divergências em sua aplicação, seja pelos órgãos públicos perante os quais sejam feitas as denúncias, seja pelo próprio Judiciário.
Além disso, para que as denúncias dos whistleblowers sejam efetivas, é fundamental que, no curto prazo, os reportantes sejam protegidos contra quaisquer retaliações e que, no longo prazo, as recompensas de fato sejam outorgadas àqueles que auxiliarem na recuperação de recursos públicos desviados.
As condições legais para que o whistleblowing revele seu potencial estão dadas. Além disso, por conta das peculiaridades do momento, delineia-se um cenário em que a ação de denunciantes se torna extremamente necessária, por conta de açodadas contratações públicas e de vultosas injeções de dinheiro público na economia de estados e municípios.
De todo modo, apenas com o correto alinhamento dos incentivos – para que os benefícios do whistleblower superem prejuízos eventualmente esperados – o instituto será efetiva e eficientemente aplicado.
Se esse for o caso, o whistleblowing poderá representar um importante aliado no combate à pandemia, protegendo o interesse público de eventuais desvios particulares. Se, por outro lado, as diretrizes do instituto não forem observadas, o whistleblowing será mais uma boa ideia a não sair do papel.
1 https://www.justice.gov/opa/pr/attorney-general-william-p-barr-urges-american-public-report-covid-19-fraud
2 FEINSTEIN, Samantha. COVID-19: The Largest Attack on Whistleblowers in the World. 8. abr. 2020. Disponível em: https://whistleblower.org/blog/covid-19-the-largest-attack-on-whistleblowers-in-the-world/.
3 https://www.theguardian.com/education/2020/apr/08/coronavirus-doctors-whistleblowers-history-silenced
