Não é de hoje que a investigação defensiva tem ocupado papel central nas discussões sobre Direito Penal e Processo Penal. Essa prática, que é caracterizada pela produção de provas pela defesa criminal – função que usualmente incumbe às autoridades persecutórias –, tem ganhado maior projeção no cenário jurídico-penal brasileiro. E alguns fatos recentes corroboram a importância da investigação defensiva.
Inicialmente, cabe a menção a recente decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região¹, que, por meio de sua turma, autorizou os advogados do ex-presidente Lula a adotar a investigação defensiva para buscar provas em empresas privadas. Concretamente, a solicitação formulada pela defesa e acatada pelo Tribunal diz respeito a documentos internos da Odebrecht, envolvida nas investigações decorrentes da Operação Lava Jato.
Vale pontuar que a decisão em questão é importante não apenas por conta da notoriedade do caso – trata-se, afinal de contas, do ex-Presidente da República –, mas também por representar o reconhecimento, por parte do Poder Judiciário, da relevância da investigação defensiva. Com efeito, essa prática é fundamental para que se garanta, no processo penal – em todas as suas fases –, a paridade de armas que deve pautar o equilíbrio entre as partes, isto é, entre defesa e acusação. Assim, se a acusação (o Ministério Público) tem competência para investigar, também a defesa de tê-lo, ainda que sem a compulsoriedade que caracteriza a investigação estatal.
Para além dessa novidade de ordem jurisdicional, a atenção volta-se também ao âmbito legislativo. No dia 26 de abril, o projeto do novo Código de Processo Penal (PL n. 8.045/2010) recebeu novo texto substitutivo, a partir de proposta do relator da proposição, o Deputado Federal João Campos. Entre diversos outros aspectos, o novo projeto consagra, expressamente, a possibilidade de a defesa promover investigações criminais, com a colheita de provas e outros elementos de convencimento que auxiliem na defesa do réu ou investigado.
Por mais que ainda se trate apenas de um projeto de lei, esse marco pré-legislativo também é importante por corroborar outros indicativos quanto à relevância da investigação defensiva. Por ora, essa prática é regulamentada apenas pelo Provimento n. 188/2018 da Ordem dos Advogados do Brasil, o qual, embora seja importante por seu ineditismo, ainda não representa o reconhecimento estatal quanto à investigação defensiva.
Em suma, verifica-se haver um cenário de nítido crescimento da investigação defensiva, cujo reconhecimento tem sido mais amplo. E o que é ainda mais importante: dado esse crescente reconhecimento, a investigação defensiva tem ganhado espaço no sistema de justiça criminal como importante instrumento na salvaguarda de direitos e garantias dos investigados e acusados em persecuções criminais.
¹ https://www.conjur.com.br/2021-mai-04/trf-autoriza-investigacao-defensiva-envolvendo-lula
Por Aluísio Guedes Pinto, sócio do escritório Guedes Pinto Advogados Associados e especialista em Direito Comercial e Processo Penal